摘要：罗霞供述后期售房合同未在公司备案，张天旗不知道这些交易。公诉机关指控张天旗“明知”的时间点没有确实充分的证据，不能证实张天旗出售每套涉案房屋的当时已经知道该房屋已被罗霞所卖。张天旗既没有一房二卖的必要性，也没有诈骗客户购房款的主观故意和结果。张天旗所卖房屋已经交付客户后，被罗霞所签合同“购房人”强占，罗霞拿走购房款，张天旗不得不再次为自己所签客户调换房屋，真正承担损失的是启天公司和张天旗，启天公司和张天旗才是“一房二卖”的真正被害人。齐正子一节也是由罗霞盗卖启天公司房屋造成。公诉机关指控张天旗行贿2.5万元仅有张天旗供述属于证据不足，系被勒索且未谋取不正当利益，不应认定为行贿。张天旗全案无罪。

 

目     录

一、起诉书指控张天旗“明知”不成立

1. 罗霞于2012年5月起了异心，骗取公章后指使张某某偷开启天公司中国银行公户，为盗卖房屋侵吞购房款做犯罪预备。

2. 罗霞2012年5月开始在秘密地点与被骗客户秘密交易，鬼鬼祟祟地背着张天旗盗卖商铺，有证据证明罗霞盗卖案涉房屋时张天旗不知情。

3. 有证据证明启天公司一直坚持合同由法人签字制度，直到2012年6月9日罗霞、张某某欺骗张天旗签字失败，罗霞、张某某才改为以张天旗名章代替张天旗签字。

4. 有证据证明罗霞用金钱收买张某某、张某某、雷致斌、李建忠等人，并指使雷致斌、李建忠到公安机关作伪证，张某某、张某某部分证言与事实明显不符，不能排除也受到罗霞指使作伪证的合理怀疑。

5. 6月18日张天旗开除罗霞、张某某、张某某，此三人离开时未向启天公司和张天旗交接盗卖合同和电子销售台账。

6. 罗霞一伙盗卖启天公司房屋是一个逐渐暴露的过程，一部分是罗霞盗卖房屋时客户接触到了张天旗暴露的，另一部分是在公司给客户交房以后罗霞所签合同的客户强占房屋而浮出水面的。

7. 通过梳理涉案房屋发现重房的书证和笔录，几乎都是在启天公司交房以后房屋被罗霞所欺骗或合谋的客户强占之后发现重房的，没有证据证明张天旗在销售案涉房屋时就知道罗霞已经卖过。

8. 与发现是否重房相比，更为重要的是，本案不能排除罗霞所签大量合同是假合同的合理怀疑。

二、张天旗没有非法占有的目的

1. 《华亭一中临街商铺销售情况说明表》证明：直到2013年11月17日，启天公司还有大量待售房源（临街商铺235间），客观上张天旗也没有“一房二卖”的必要。

2. 张天旗设置了销售台账和查重制度，其没有一房二卖的主观故意

3. 案涉房屋出现一房二卖系因罗霞秘密“销售”后逃离未向启天公司交接所致。

4. 张天旗本人书写的便条已足以说明他当时没有非法占有的主观心态。

三、张天旗没有非法占有的结果，没有骗取被害人购房款、工程款的事实。

四、起诉书所指控的合同诈骗本质上属于民事纠纷，可以通过民事诉讼获得救济。

五、行贿部分2.5万元证据不足，指控的行贿犯罪不能成立

1. 从证据角度，行贿2.5万元的证据属于孤证，不能定案。

2. 从行贿谋取利益的角度，陶玉宏已经丧失了职务便利。

3. 从行贿谋取不正当利益的角度，行贿罪中行贿人谋取不正当利益的要件缺乏具体证据证实。

4. 从主动和被动的角度，陶玉宏明知找人办事要花钱，是索贿，张天旗未谋取不正当利益，不是行贿。

正     文

一、起诉书指控张天旗“明知”不成立

起诉书指控：2012年7月至2013年8月，被告人张天旗明知本公司原财务总监罗霞将该公司开发的华亭一中沿街商铺东区一层1015、1010、1011、1012、1016、1046、1051、1013、1017、1018、1019、1020、1021、1022、1009、1026共计16间商铺向马某某、李某、李玲宇、马江、张选民、糟会琴出售。

另：2012年年底工程整体结束后，被告人张天旗明知该公司原财务总监罗霞将华亭一中沿街商铺北区2号楼（为齐正子所承建）层1039、1040、1041号商铺及地下室三间，一层1031、1032、1033、1034、1035号商铺及地下室四间向雷国兴、韦虎兴出售，又与齐正子口头约定用北区2号整栋楼向齐正子顶替工程款。

起诉书上述指控不能成立，理由如下：

1. 罗霞于2012年5月起了异心，骗取公章后指使张某某偷开启天公司中国银行公户，为盗卖房屋侵吞购房款做犯罪预备。

张佰治2012年6月18日笔录证实：章子现在罗霞跟前，公司每月20号发工资，到发工资的时候我都把公章给张某某使用，使用完之后她都会还给我。但是2012年5月份张某某把公章拿去使用之后，我多次向张某某索要，但张某某说给罗霞了，让我找罗霞要公章，我要了很多次，但是罗霞都没有给我。

张某某2012年8月17日笔录证实：2012年5月份开始罗霞让我把钱存到她自己的银行卡上，后来公司要支付工程款，我就找张佰治把印章要了过来，罗霞说她要使用公章，我就把印章给了罗霞。过了几天张天旗找我要公章，我告诉张天旗把公章给罗霞了，但是那几天罗霞把公章带去西安了，张天旗让我把公章要回来。

罗霞2012年8月7日笔录证实：张天旗一直不让销售款转入公司账户。后来，我让张某某到中国银行华亭县支行开了一个公司账户。

张天旗2012年6月17日笔录证实：2012年6月11、12号的一天，中国银行的朋友苏尚君问我是否在中国银行华亭县支行办理了对公账户，我才知道2012年5月罗霞和张某某通过伪造法人授权书、骗取公章办理了临时对公账户。

雷国兴2012年6月19日笔录证实：我于2012年4月听说启天公司在出售华亭一中门面房后决定购买。6月1日去启天公司签了合同，6月4日将购房款734100元转入姓张的女士所说的中国银行华亭县支行账户，我的朋友韦小彦也同时和我一块办理了购房手续，她往中国银行华亭县支行转入1173500元。

韦虎兴2014年6月9日笔录证实：2012年5月份，我和朋友雷国兴一起去了启天公司，一个姓罗的女的接待了我们，并带我们去现场选定了房屋。6月1日我女儿签了合同，6月4日姓罗的财务总监就和我们一起到大东街中国银行柜台给她们向我提供的公司公户转账117.35万元。

启天公司在中国银行华亭县支行的开户资料证实：开户时间为2012年5月21日，开户经办人是张某某，法人授权书中张天旗的签字非本人所签。这表明罗霞、张某某骗取启天公司公章后迫不及待的到中国银行开了公户，目的是方便收取雷国兴、韦小彦（韦虎兴）等人的大额购房款。

启天公司中国银行华亭县支行的银行交易明细证实：该账户从5月21日开户到6月18日案发总共5笔流水，其中两笔正是6月4日雷国兴、韦小彦转入的购房款，总额190余万元，当天即被罗霞悉数转入其丈夫私人账户。这说明5月份在接待雷国兴、韦虎兴的时候，不排除客户提出转账给公司公户、拒绝交现金或者转给私人账户以避免风险的要求，遂使罗霞萌生了偷开公司公户的想法。

2. 罗霞2012年5月开始在秘密地点与被骗客户秘密交易，鬼鬼祟祟地背着张天旗盗卖商铺，有证据证明罗霞盗卖案涉房屋时张天旗不知情。

罗霞2012年8月7日笔录证实：我怕我的出资和利润受到损失，就让张某某、张某某按照公司原来的操作习惯，由张某某和张某某负责和客户接触，与客户签订销售合同，但合同上没有张天旗本人签字，也没有到公司备案，张天旗也不知道这些交易，并以现金或转账的形式收取客户支付给公司的租赁预付款和定金，都转到我的私人账户中，还有一部分转到张某某账户中，但是，张某某又转到我的账户中了。

张某某2012年8月14日的供述证实：2012年5月份开始，罗霞让我把钱存到她自己的银行卡上，我当时以为张天旗知道这件事，所以我就直接存了，也没有去问过张天旗。直到2012年6月的一天，张天旗问我有一笔190万元存到哪儿去了，我告诉张天旗存到罗霞的银行卡了。张天旗问我为什么存钱之前不告诉他，我才知道张天旗不知道这件事。  另：夏新爱的房子是我签订的，签订的时候张天旗不知道，交钱的时候罗霞知道这件事情，我也就没有告诉张天旗。

张天旗当庭陈述：2012年5月份起，我不在公司时罗霞等人就在公司接待客户，我在公司时她们就把客户带到外面去谈。这在其他客户的笔录里得到了证实。

陈伟2012年7月10日笔录证实：2012年6月14日，刘老师让我把定金拿到华荣宾馆附近的餐厅里面。6月18日中午姓张的姑娘带我到银行办理完购房尾款的转账手续后回到启天公司，在办公室的楼道内，姓张的姑娘让我和我的妻子把这件事情不要给公司内的其他人说。我问过姓张的姑娘（张天旗在不在），姓张的姑娘给我说张天旗在呢，让我不要给张天旗说这件事情。

兰学文2012年7月25日笔录证实：2012年6月9日我到启天公司签了合同，当时办公室工作人员就2个人，一个戴眼镜姓刘的男的，一个女的，我签完字后对方说法人不在，等法人签完字后通知我拿合同。大概过了20多天，这个女的给我打电话到华粮美食城北口去拿合同书。合同书上有法人张天旗的印章，没有书面签字。

何小荣2012年6月27日笔录证实：我于6月6日在启天公司和张某某签订合同时没有见过张天旗，6月25日张某某给我打电话让我到锦凤宾馆领取合同。

丁禹喜2012年7月2日笔录也证实：5月21日在启天公司签合同时未见过张天旗。

李建忠2017年8月18日笔录证实：2013年3月9日和4月9日与罗霞秘密交易的地点是华都酒店客房。

马金克2014年6月4日的笔录证实：2012年6月选定房屋后，启天公司销售人员让我们在怡苑宾馆等，然后又带领我们去华宝市场烤肉酒吧签合同，合同签订后销售人员就一直催促我赶快打款并给了罗霞和张某某的账号。由于他们催促打款比较急，加之签合同地点也让我有所顾虑所以我就没有打款，而是到公司咨询。李天明妻子赵凤连2014年6月4日的笔录证实了同样的内容。

3. 有证据证明启天公司一直坚持合同由法人签字制度，直到2012年6月9日罗霞、张某某欺骗张天旗签字失败，罗霞、张某某才改为以张天旗名章代替张天旗签字。

张某某2012年8月14日笔录证实：张天旗发过一张工作流程表，我们就按照工作流程表上面的流程实施。

2012年3月9日启天公司《销售粗略流程（试行）》明确规定：张佰治负责收款，张某某负责开收据，张某某协助张明霞签合同盖章，交总经办审阅签字。

王巧莉2014年6月4日笔录证实：当时该公司法人不在，合同上签不上字，所以对方就没有给我合同。过了几个月，大概是七八月份，我才拿到对方签好字的合同。

李伟2014年6月5日笔录证实：2011年12月27日，我们就去公司将合同签了，因为当时公司法人不在我当时拿不到合同，2012年3月15日我才拿到合同。

梁宏立2014年8月26日笔录证实：2012年7月4日我拿着交款凭据到华融酒店5楼办公室签订了一份合同书，因为当时张天旗不在，我就先签了字，一直到2012年11月9日张佰治给我打电话让我取合同，之后我就将合同拿到手了。

以上的证据证明启天公司一直坚持了法人签字的合同制度，哪怕让客户等上几个月。

雷国兴2014年6月10日笔录证实：2012年6月1日合同是我一个人先签的，对方负责人不在，罗霞看着我签字的，我是过了几天之后才拿到合同的。

兰学文2012年7月25日笔录证实：2012年6月9日我与启天公司姓刘的戴眼镜的男人签订的合同，当时我签完字后，对方就说法人不在，等法人签完字后通知我拿合同。

丁禹喜2012年7月2日笔录证实：2012年5月21日我和刘兴虎、马江去启天公司和姓刘的男人签了合同，姓刘的戴眼镜的男人说合同完了取。此处合理推测是等张天旗签完字取。

杜红利2012年6月27日笔录证实：2012年6月7日我和张会军一起去把合同签了，当时并没有拿到合同，张某某说他们的法人代表张天旗不在，字没有签上。

王小平2012年6月7日笔录证实：2012年6月6日在启天公司和张某某签订了一份租赁合同，张某某说公司法人代表不在，没办法签字，就没有给我合同。

以上证人证实：直到2012年6月9日罗霞、张某某、张某某还是在表面上贯彻法人签字的合同制度。但是6月9日张天旗虽然签了杜红利的合同，但是因为没有看见银行收据（合同款被罗霞等人私吞）而没有给杜红利合同，一块去的另外两个人的合同也没有签字。可以合理推定罗霞等人私吞销售款欺骗张天旗签字的把戏玩不下去了，于是便借已经控制公司公章和张天旗名章的便利，继续冒用公司名义欺骗客户签订合同，骗取客户钱款。所有在2012年6月9日之前盖张天旗名章的合同，都不能排除6月9日之后盖章交付合同的合理怀疑。

张天旗经常不在华亭不假，但是从未放弃法人签字的合同制度。张天旗不在华亭的话，有两种处理方式，第一就是等张天旗回到公司再签，所以才会有李伟、梁宏立、王巧莉等人过了几天甚至几个月才能到张天旗签过字的合同。另一种方式就是后来张天旗留下签过字的合同签字页给张佰治来应对签合同的需求，但是这种方式没有实际使用，签过字的合同签字页已经扣押在案。这足以说明张天旗不可能允许罗霞、张某某等人以私章代替签字，从而导致自己对房屋销售失控的情况出现。

4. 有证据证明罗霞用金钱收买张某某、张某某、雷致斌、李建忠等人，并指使雷致斌、李建忠到公安机关作伪证，张某某、张某某部分证言与事实明显不符，不能排除也受到罗霞指使作伪证的合理怀疑。

罗霞2012年8月7日供述给了张某某20多万元。罗霞2021年12月31日笔录还证实其给过张某某50万元。张某某2021年12月15日笔录中承认收到过罗霞50万元。现在已经证明张选民签合同是子虚乌有的事，而张某某、张某某2014年笔录中信誓旦旦地描述和张选民签订合同的过程，他们都没有见过张选民，这明显就是他们和罗霞串供的结果。这两个人关于张天旗知情的言辞还能有几分可信度？

罗霞2017年8月10日供述（在雷致斌假冒张选民签转让合同后）花了28000元给雷致斌弄了一个档口，在雷致斌到公安机关作伪证后给了雷致斌1000元。罗霞2021年12月31日笔录还证实其向雷致斌支付过5000元。

李建忠前后5次笔录均承认罗霞少收了他6万房款。罗霞2019年4月12日笔录证实：2014年10月公安机关找李建忠调查张选民名下合同时，李建忠给我打电话，我就让他不要说我和雷致斌给他转让商铺的事，就说他是从张选民手中转让的，在你们调查期间，李建忠也是按照我的意思给你们说的。我把雷致斌的电话给了李建忠，并让雷致斌以张选民的名义在华亭县公安局做了不实的陈述。

5. 6月18日张天旗开除罗霞、张某某、张某某，此三人离开时未向启天公司和张天旗交接盗卖合同和电子销售台账。

张某某2014年6月18日笔录：启天公司销售账务和房屋销售台账都是由我建立的，财务账目是纸质的，房屋销售台账是电子版的，账务在办公室抽屉里，电子台账在电脑里。2012年6月底我离开华亭前我的办公室房门被人撬了，抽屉里的账本不见了，电脑硬盘也被人拆掉了。

张佰治2014年6月24日笔录：启天公司的销售台账不见了，当时由张某某保管，但是她离开公司时没有移交，我们也没有见到台账。

张佰治2021年10月8日笔录：问：启天财务室的账务和电脑硬盘被谁拿走了？答：当时公司在华融宾馆租了四五间房，财务室是罗霞和张某某的宿舍带办公地址那种套间。罗霞和张某某离开公司后，张天旗、我和派出所的人一同打开这间房子，发现公司账务和电脑硬盘不见了，想着就是罗霞拿走了。

张明霞2014年12月15日笔录也证明罗霞所销售的房屋公司没有留存合同。

张天旗2021年10月24日笔录：公司的账务、合同及电脑硬盘罗霞拿去了，当时这些东西都在罗霞的办公室（财务总监室）内放着。我报案后，华亭县公安局警察和我一起打开了罗霞办公室的门，发现公司的公章、私章、账务、合同及电脑硬盘都不见了。最后罗霞自己给我承认她把这些东西都拿走了，也没有说具体在何处。

罗霞2012年8月7日笔录供述：问：合同现在何处？答：一部分在我这，还有一部分在公司；给客户开的收据有一部分在我家里。根据案情合理推断：罗霞拿着的应该是她盗卖房屋的合同和收据，留在公司的是以前正常销售的合同和收据。

综合以上证据分析，启天公司及张天旗没必要拆卸电脑硬盘，直接给财务室换锁或者把电脑搬到另外的办公室即可，拆掉硬盘只能是为了便于携带，只有罗霞逃离公司的时候才有这种必要。罗霞自己也承认手里有一部分合同和收据，其于2021年11月9日提供了大量公司财务凭证和销售报表也间接证实是其本人拿走了公司账务、合同及储存了电子销售台账的电脑硬盘。

罗霞盗卖房屋，逃离公司，同时带走合同和销售台账，起诉书指控张天旗“明知”是从何谈起呢？

6. 罗霞一伙盗卖启天公司房屋是一个逐渐暴露的过程，一部分是罗霞盗卖房屋时客户接触到了张天旗暴露的，另一部分是在公司给客户交房以后罗霞所签合同的客户强占房屋而浮出水面的。

杜红利2012年6月27日笔录证实：2012年6月7日在启天公司和张某某签订合同，6月9日在启天公司见到张天旗，张天旗签好字的合同就在办公桌上，但是张天旗说没有银行收据合同还不能给。6月20日张天旗说张某某逃跑了。6月24日张某某张会军到锦凤宾馆前台，我们三个一起取了合同，我和何小荣、张会军三个人的合同只有我的合同上有张天旗的签字。这三个人一起签合同只有一个人的合同上有张天旗的签字，说明这是罗霞一伙盗卖房屋被张天旗识破的开始，张某某糊弄张天旗签了一份后被张天旗识破而不再签其他合同，可以推断出从此之后罗霞等人因为私吞公款不方便提供收款收据而再也得不到张天旗签字，被迫以张天旗名章代替签字，进一步可以推断所有用张天旗名章代替张天旗签字的合同实际签署的时间都在此之后。

罗霞2012年8月7日笔录证实：期间（2012年6月中旬），张天旗好像感觉到我私自瞒着他和公司张某某、张某某对外签合同销售商铺并收取资金的事情了，他就解雇了张某某，也免了张某某出纳的职务。

张天旗2012年6月17日的报案笔录仅就罗霞私开公户转移资金报案，并未提及罗霞盗卖房屋的事，说明张天旗还不确切知道罗霞在盗卖房屋。随着和侦查机关的沟通进展，张天旗才逐步知道了罗霞盗卖房屋的一些情况。张天旗2012年7月2日的笔录反映已掌握10间商铺被盗卖的情况，张天旗2012年8月8日笔录中增加到了20余户，2013年8月17日增加到32户。7月2日的10户和8月8日的20余户仅有数字没有明细，不能与起诉书所指控的16+8间房屋建立对应关系，不能用来证明指控的“明知”。而2013年8月17日《外围商铺假合同明细》中也仅有起诉书指控的8间（东区1020-1022、北区1031-1035）在列，这说明直到2013年8月17日张天旗还不知道起诉书指控的其他商铺被罗霞盗卖的情况。

张天旗2012年7月2日笔录：2012年6月17日至今，我在公司内又查出罗霞、张某某还有张某某私自将房屋出售，涉及到10间商铺，有些人还有合同。这段时间这些客户找我的时候我才知道这个事。根据在案不完整的材料，2012年7月2日之前跟罗霞一伙签订合同后又找到张天旗的有马金克、丁禹喜、杜红利、何小荣、张会军等人。

张天旗2012年8月8日笔录：问：张某某、张某某、罗霞先后办理了多少份销售合同？答：我现在还说不上准确数字，现在发现的有20余户吧。

张天旗2021年10月24日笔录：我让公司其他人核查房屋销售的具体情况，但是没有人知道罗霞具体卖出了多少套房和具体位置。

张佰治2014年7月10日笔录：罗霞和张某某的销售记录我们没有，所以他们有没有销售我就不清楚了。

张明霞2014年12月15日笔录：问：罗霞和张某某2012年6月离开华亭后张天旗有无安排公司工作人员对罗霞所卖房屋进行核实和统计？答：安排工作人员进行了核实，但是核实的数字不是很全面，因为罗霞销售的房屋公司没有合同留存。

张天旗2021年11月15日笔录：罗霞当时把销售合同、公章、私章、财务章都带走了，电脑硬盘也拆了拿走了，我只能等买房的业主拿合同来找我，直到我被华亭公安拘留前大概有30多人拿合同找我。

7. 通过梳理涉案房屋发现重房的书证和笔录，几乎都是在启天公司交房以后房屋被罗霞所欺骗或合谋的客户强占之后发现重房的，没有证据证明张天旗在销售案涉房屋时就知道罗霞已经卖过。

2013年8月17日张天旗向华亭公安提交的《外围商铺假合同客户明细》中与起诉书所列一房二卖相同的房号是1020、1021、1022、1046、1051、北区1031-1035共计10间房。这是证明张天旗知道罗霞盗卖起诉书所列部分房号的最早时间。

2013年11月17日张天旗和马乾舜《华亭一中临街商铺销售情况说明表》涉案及重复房与起诉书所列一房二卖相同的房号是1020-1022、1046、北区1031-1035共计9间房。这是证明张天旗知道起诉书所列重复房号的最早时间。

1010：王建文2014年5月30日笔录：房子已经交了，我转给一个叫张东林的了。但是最近门锁让一个叫李某的人撬了，他说这是他的房子，因此起了争执。

1011：禹六八笔录2014-5-30：2014年4月张佰治打电话房门被撬。

1012：车华笔录2014-6-4：今年年初发现卷闸门被撬，张佰治说有人捣乱。

1015：王巧莉2014-6-4笔录：2013年12月交房，拿到钥匙开始铺砖，4月22日发现两扇玻璃门被马某某搬走并贴上“此房转让”启示。

1017：赵君儒笔录2014-6-5：2013年12月拿到钥匙租给别人后马某某让我们搬走。

1018-1019：李伟笔录2014-7-2：拿到钥匙后发现与别人重复了。门被撬了。公司好像也不知道，张佰治说不可能，调整的商铺合适着呢。

1026：糟会琴笔录2014-6-10：2014年初因对方迟迟不交房我将1026撬门换锁。梁宏立笔录2014-8-26：我三个月之前才知道1026与别人重复。

1046：马金克2014-6-4笔录还不知道重房的事；马金克2022-1-19笔录：2014年9月发现1046被别人装修呢。1046号一房二卖是罗霞所为，在2021年5月罗霞已经卖给李玲玉，黎军代签的合同。6月份又卖给马金克。罗霞签合同的地点并非启天公司，而且催款行为，是秘密销售。马金克跟张天旗反映跟罗霞签合同的事情可能是张天旗发现罗霞私卖房屋的爆发点。马金克把罗霞签的合同交给张天旗更换，没有调房的原因应该是张天旗不会想到罗霞已经把1046号一房二卖，所以直接换个合同就完事了。

1051：丁禹喜2014-6-3笔录：2012年5月21日交10万给张某某签1054合同，6月27日去公司交9万遇见张天旗（张某某已离开）。7月2日跟张天旗一起到派出所报案；8月16日交98000元重新签合同，张佰治说1054有人了给调整到1051。2013年8月17日张天旗提交华亭公安的《外围商铺假合同客户明细》中列明马江1049-1051假合同，根据张天旗手机短信可以推定马江3间房暴露的时间是2013年6-8月份，没有张天旗在2012年8月16日前知道罗霞将1051签给马江的证据。

梳理结果列表如下：

 

8. 与发现是否重房相比，更为重要的是，本案不能排除罗霞所签大量合同是假合同的合理怀疑。

1020-1022：这3间房是确定无疑的假合同。辩护人通过比对发现张选民的合同书上的签字与雷致斌冒充张选民所做的询问笔录上①的签字相吻合，两份文件“张选民”的签字出自同一人之手。2013年2月20日，罗霞通过欺骗手段使李建忠陷入错误认识签订商铺转让协议并支付合同款项，造成李建忠巨额财产损失。

1009-1013、1015-1019：马某某、李某母子购买十间商铺的真实性存疑。

220万元对于任何一个家庭都是一笔巨额资金，即使对于今天的北京家庭，要想一下子拿出220万元现金一次性付清购房款也绝非易事，即使有相应的资产，也未必有即时支付的能力。

马某某在询问笔录中登记的职业为农民，李某则是餐饮楼经营档口。这样一个普通的家庭一次性拿出220万的现金购买十间商铺，他们的经济支付能力难以令人置信。这个家庭是否具备支付220万元现金的能力？资金来源是什么？有没有取款记录？张某某收款后是否存现？存现和转账有无记录？故张天旗在庭审中发出“他们家有矿吗？”的慨叹。即使有收据也不能使人信服，张选民的收据已经明确是没有支付钱款而虚开的，人们有合理的理由怀疑马某某、李某的收据也可能是假的。

而且2014年至2021年期间，马某某与赵君儒一直平分1017号商铺租金②，试想如果马某某足额支付了购房款拥有1017号商铺的所有权，那么她还会接受和别人平分房租吗？

马某某③、李某④的询问笔录中对于购房流程、交款方式、为何选择使用现金支付、收款方式的描述如出一辙，不能排除存在串供的可能性。

马某某、李某母子二人的购房合同，均是一份合同签订五间商铺，不符合正常的交易习惯，在案他人合法购房合同采取的均是一商铺签订一份合同的方式。

连罗霞2021年11月19日提供的销售报表中都没有马某某、李某母子的10间房合同，其有多大可能是真实的呢？

因此，没有证据证明马某某、李某母子有相应的经济支付能力，没有证据证明资金的来源，没有证据证明资金的去向。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020第二次修正)第十五条第二款⑤、第十八条⑥为我们审查马某某、李某母子10间商铺合同的真实性提供了重要启示。即使在民事诉讼中也达不到证据的盖然性优势的标准，更别提刑事诉讼中证据要排除合理怀疑、要确实充分的标准。

二、张天旗没有非法占有的目的

1. 《华亭一中临街商铺销售情况说明表》证明：直到2013年11月17日，启天公司还有大量待售房源（临街商铺235间），客观上张天旗也没有“一房二卖”的必要。

此种情形不同于一房二卖刑事犯罪中常见的犯罪嫌疑人仅有一套可出售房屋仍然一房多卖的情形，后一种情形明显具有非法占有的目的。

2. 张天旗设置了销售台账和查重制度，其没有一房二卖的主观故意

启天公司员工张某某⑦、张佰治⑧、张明霞⑨、张某某⑩均能证实，公司为了防止出现一房二卖的情况特意建立了台账记载销售情况，每次销售之前还要进行核实。这也能反映出张天旗没有一房二卖的主观故意，非法占有的目的更是无从谈起。如果张天旗真的是一个“诈骗犯”，那他尽心尽力安排员工记载的台账岂不就成为了他自己的“罪行簿”？

张天旗为李晓虎⑪、李敏⑫、丁禹喜⑬调换房屋的行为能够证明公司确实存在查重的制度，并且落实实施。李晓虎、李敏、张佰治证言，丁禹喜情况说明与张天旗庭审供述能够相互印证，证明张天旗设立了查重制度防止出现一房二卖的情况发生。

这说明启天公司的销售有查重系统，不会故意一房二卖，否则就不用查了。如果存心诈骗，一房二卖三卖五卖不是更好吗？反正骗一个是骗，骗100个也是骗！

3. 案涉房屋出现一房二卖系因罗霞秘密“销售”后逃离未向启天公司交接所致。

张某某⑭、张明霞⑮的证言与张天旗的庭上供述、张佰治庭上证言相互印证，证明其二人在公安机关工作人员的见证下撬开财务室的屋门，财务室已被洗劫一空。罗霞、张某某离职时将财务室包括台账在内的所有文件全部带走，屋内没有任何文件遗留，张天旗不具有事前知道罗霞销售房屋情况的可能性。在案也没有其他证据证明张天旗在罗霞逃离公司后的销售过程中，有核实待售房屋是否已售的条件，因此起诉书指控张天旗明知罗霞已经将案涉房屋出售的主观要件不能成立。

4. 张天旗本人书写的便条已足以说明他当时没有非法占有的主观心态。

扣押时间在2014年7月2日，说明他书写时间在此之前。第二张便条中的第三点写明“因公司内部管理混乱造成了罗霞贪污款而逃，错不在我，但责任公司承担”，清楚表明张当时没有非法占有的诈骗故意，也能与他的行为相互印证，即在2014年已经积极着手处理重房的问题。

三、张天旗没有非法占有的结果，没有骗取被害人购房款、工程款的事实。

起诉书从犯罪主体、犯罪客体和被害人方面完全是一团乱麻，逻辑异常混乱。起诉书所列被害人究竟是谁？是罗霞所签合同的客户，还是启天公司已经交付房屋的客户？犯罪客体究竟是钱款还是房屋？

实际上起诉书合同诈骗第一节犯罪事实的购房款373.4212万元和第二节135.861万元是被罗霞侵吞了，这已经被本案的证据和罗霞的起诉意见书所证明。同一笔钱不可能出现两个利益相反的非法占有主体。崆峒区检察院是在搞笑吗？

如果起诉书合同诈骗指控的客体是房屋，是指启天公司所卖房屋客户没有拿到房子，那也是因为罗霞所签客户通过非法手段强占房子造成的。启天公司在2013年12月已经给涉案合法客户办理了房屋交接和入住手续，有的客户已经开始装修或者出租，从民事角度而言启天公司已经完成了合同约定的交付义务。如果说合法客户的房子被抢走是一种损失的话，那也应该追加罗霞盗卖房屋的责任，而不是把板子别别扭扭的打在张天旗的身上。

2014年年底张天旗已经委托其父张立堂出面，对涉及一房二卖的购房人调换了房屋，与购房人签订了换房协议，并已交付所换房屋。黎军去启天公司看见张天旗给很多购房人更换合同可能就包括给马金克更换合同。这也说明张天旗没有逃避问题，而是在积极地解决问题。

罗霞职务侵占案中已经冻结了罗霞盗卖房屋的资金，完全可以退赔盗卖的客户，本就不存在指控张天旗合同诈骗客户钱款的必要性和应当性。启天公司承担了给客户调房的民事责任，已经扩大了启天公司的损失，还要原法定代表人张天旗承担合同诈骗的刑事责任，这不是一般的混淆是非、颠倒黑白，而是明知无罪而滥加追诉的徇私枉法犯罪行为。华亭公安、华亭检察院、崆峒区检察院有关办案人员应当依法⑯承担相应的刑事责任。

四、起诉书所指控的合同诈骗本质上属于民事纠纷，可以通过民事诉讼获得救济。

正如平凉市公安局2021年10月21日转附的《关于对张天旗涉嫌合同诈骗案等信访事项评查报告》所指出的，“能够证实其（张天旗）主观上明知的证据不足。关于一房二卖的法律适用问题在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有明确规定。齐正子案本质上也属于一房二卖的行为，其将已经出售的商铺再次向齐正子顶替工程款的行为属于民事调整范围。”

起诉书指控的合同诈骗第一节涉及的16间商铺合同是否合法有效应当通过民事诉讼程序加以审查确认，符合表见代理（合同签字在启天公司、办理人员属于启天公司、支付了对价）的合同应当由启天公司承担民事责任，比如1026糟会琴、1046李玲宇、1051马江、北区1031-1035韦小彦、北区1039-1041雷国兴；而对于马某某、李某等10间房屋，仅有合同和收据，不能证明资金真实性的，恐怕难以得到民事诉讼的支持（所以他们不打官司直接撬门）；对于张选民名下的假合同，确定无疑不会被支持。

齐正子与启天公司之间的工程款纠纷已经经过区县法院、平凉中院、甘肃高院的民事审理，法律上已经尘埃落定。不管是否得到执行，均属于民事调整的范围，上升不到刑法调整的范围，除非发生拒不执行判决裁定的犯罪行为。而崆峒区检察院把一个已经民事审结的案件拿来提起公诉，是对国家公诉权的滥用。

五、行贿部分2.5万元证据不足，指控的行贿犯罪不能成立

1. 从证据角度，行贿2.5万元的证据属于孤证，不能定案。

张天旗为陶玉宏儿子找工作花费2.5万元的事情，仅有张天旗的供述，陶玉宏也是听张天旗说的，此外再无其他证据。张天旗的供述是孤证，并且张天旗庭审中表示存在威胁逼供和疲劳审讯，该供述不能作为本案的定案依据。在案也没有固定任何张天旗是否托人帮陶玉宏的儿子找工作的相关证据，最起码应该核实张天旗是否有往返广州的交通、食宿证据，找了哪些人，是否有请客送礼及花费，是否有找到工作的证据（比如录用通知）。

2. 从行贿谋取利益的角度，陶玉宏已经丧失了职务便利。

陶玉宏于2006年3月至2011年9月担任华亭县教育局局长职务，2011年10月担任政协华亭县第十届委员会副主席职务⑰。2011年10月陶玉宏已经调离华亭县教育局，已经不具备为张天旗谋取利益的资格。

3. 从行贿谋取不正当利益的角度，行贿罪中行贿人谋取不正当利益的要件缺乏具体证据证实。

4. 从主动和被动的角度，陶玉宏明知找人办事要花钱，是索贿，张天旗未谋取不正当利益，不是行贿。

根据刑法第三百八十九条第三款规定，因被勒索而给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的不是行贿。刑法学家张明楷教授《刑法学》第五版第1231页有详细论述，“完全可能存在如下情形：在一个对向性的案件中，对于受贿人而言，由于认定索取财物的证据不足，只能认定为收受财物；与此同时，对于行贿人而言，由于认定主动行贿的证据不足，或者说不能否认行贿人被索贿，因而只能认定为被索取或者被勒索。这样的认定并不矛盾，因为在贿赂案件中，对于行贿人与受贿人都必须贯彻事实存疑时有利于被告人的原则。在对双方都做出有利认定时，当然会得出受贿人收受财物、行贿人被索取财物的合理结论。”

综上，张天旗没有非法占有的目的，没有实施诈骗行为，也没有行贿的事实，请宣告张天旗无罪。

刑法既有追诉犯罪的功能，更有限制国家刑罚权的功能。判决多少人构成犯罪并不能代表司法公正，因为这并不难，而对司法公正真正的考验是对无罪的人是否有勇气判决无罪。

此致

平凉市崆峒区人民法院

辩护人：李长青

2022年2月28日 

注释：

① 补侦卷3雷致斌询问笔录：后来大概2014年的时候，罗霞给我打电话让我到华亭过去公安局拿着张选民的信息去公安局做个笔录，后来我就过去华亭公安局经侦大队做了个笔录。（公安机关给雷致斌查看“张选民”的笔录）这份笔录就是当时我到公安机关做笔录时公安机关给我做的，上面的字也是我签的。

②赵君儒询问笔录：2014年3、4月份，我将商铺简单装修后出租给了别人，有一个叫马某某的人说她也购买了1017号商铺。然后马某某闹活的不行，我把房子租给别人了，我和马某某私下协商，等法院判决后我们处理房子的事情，这些年的房费我们说好一人一半。从2014年到2021年我收取房子的出租费一共收了六万多，给马某某给了一半三万多。去年马某某打电话说她要收房租呢，这几天我们准备再商量房租谁收。

③诉讼卷1P129马某某询问笔录：当时我也准备购买门面房就到启天公司位于华融大酒店（华亭县粮食局）五楼销售点去查看了解。当时我就缴纳了3万元定金，至2012年5月16日除3万元定金外我分四次将剩余107万元房款交清了。房款全部交清后于5月16日启天公司同我签订了售房合同并给我出具了缴纳房款的收款收据。是启天公司的张某某写的，110万元的收款收据也是她写的。剩余107万元房款我是分5次以现金的形式交给张某某的，因为在买房时张某某一直要求我缴纳现金，加之通过银行我怕上当受骗，所以我也选择了缴纳现金。

④当时我也准备购买门面房就到启天公司位于华融大酒店（华亭县粮食局）五楼销售点去查看了解，当时我就缴纳了5万元定金，至2012年5月日除5万元定金外我分四次将剩余105万元房款交清了。房款全部交清后于5月18日启天公司同我签订了售房合同并给我出具了缴纳房款的收款收据。是启天公司的张某某写的，110万元的收款收据也是她写的。剩余105万元房款我是分4次以现金的形式交给张某某的，因为在买房时张某某一直要求我缴纳现金，加之当时电信网络诈骗比较厉害通过银行我怕上当受骗，所以我也选择了缴纳现金。

⑤第十五条　原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

⑥第十八条　人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：

（一）出借人明显不具备出借能力；

（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；

（六）当事人双方对借贷事实的发生诉辩明显不符合常理；

（九）当事人不正当放弃权利。

⑦卷二P9张某某询问笔录：张天旗、罗霞等人销售房屋时都会问我或刘某某此房是否已经销售，因为我这里有销售台帐，刘某某也有销售台帐。

⑧卷二P18张佰治询问笔录：公司有销售底册，签订合同也是由张某某负责签订，所以即使出现重复销售的现象在同张某某签订合同的时候查询底册也能发现。这主要是张天旗和罗霞发生矛盾后互相不沟通信息，公司也没有销售底册查询，所以才造成一房二卖的。

⑨卷二P33张明霞询问笔录：启天公司建立有销售台账，当时由张某某负责建立。问：启天公司的员工在销售房屋时是否需要查询被销售的房屋已经出售？答：这个必须查看，销售人员会询问刘某某或张某某，因为他俩记录有销售台帐，只有经过查询后才能确定那间房已经销售、那间房没有销售。

⑩卷四P125刘某某询问笔录：我建立有销售台帐，张某某也有。我主要记载销售的商铺房号交易金额和销售时间等信息。我每销售一间商铺就给张天旗和罗霞提供报表查阅，由于张天旗经常不在公司我就将销售报表打印出来交给罗霞查阅。

⑪诉讼卷1P90-P92李晓虎2014年6月4日询问笔录：2012年3月第一次来到启天公司看房时，看中了1023号房屋，但是张佰治查询后得知已经销售给别人，因此给李晓虎调换到1022号房屋。

⑫诉讼卷1P169李敏询问笔录：后来公司给我们调整以后还是一块办的变更手续。

⑬补充卷9P218：丁禹喜情况说明：张天旗查重得知丁禹喜从罗霞处购买的1051号房屋与马江冲突后，立即为丁禹喜调换了1054号房屋

⑭卷二P9张某某询问笔录：问：为何张天旗签字的合同在公司有备案，加盖张天旗私章的合同在公司没有备案？答：这个我就不清楚了，公司所有的备案合同我都保管于我办公室的抽屉里，但是办公室被撬后这些都不见了。

⑮补侦卷四P31张明霞询问笔录：罗霞和张某某在2012年6月份离开华亭后，张天旗安排工作人员对罗霞所卖房屋进行了核实，但是核实的数字不是很全面，因为罗霞销售的房屋公司没有留存合同，所以核实的不是很全面。

⑯《刑法》第三百九十九条　【徇私枉法罪】司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

⑰见补侦卷1P144陶玉宏刑事判决书